Was regelt die neue Nr. 23d des Anhangs zum UWG?

Mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) führt der deutsche Gesetzgeber die neue Nr. 23d des Anhangs zum UWG ein. Demnach sind ab dem 27.09.2026 unter anderem bei Waren mit digitalen Elementen im Sinne des § 327a Abs. 3 S. 1 BGB folgende Handlungen stets als unzulässig gegenüber Verbrauchern (§ 3 Abs. 3 UWG):

1. die Zurückhaltung von Informationen, dass sich ein Update negativ auf das Funktionieren von Waren mit digitalen Elementen oder auf die Nutzung digitaler Inhalte oder digitaler Dienstleistungen auswirken wird; und
2. die Darstellung eines Updates als notwendig, wenn das Update lediglich der Verbesserung der Funktionalitätsmerkmale dient.

Verstöße gegen die neue Nr. 23d stellen nach § 3 Abs. 3 UWG stets unzulässige geschäftliche Handlungen dar – ohne dass es auf eine Einzelfallprüfung der Irreführung ankommt. Aktivlegitimiert für die Verfolgung solcher Verstöße sind nach § 8 Abs. 3 UWG insbesondere Mitbewerber, qualifizierte Verbraucherverbände sowie Industrie- und Handelskammern. Im Ergebnis drohen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche (§ 8 Abs. 1 UWG), gegebenenfalls auch Schadensersatzansprüche (§ 9 UWG) sowie – im Fall vorsätzlicher Verstöße – die Gewinnabschöpfung durch Verbraucherverbände (§ 10 UWG).

Wer ist betroffen?

Regelungsadressat ist somit grundsätzlich derjenige Unternehmer, der Waren mit digitalen Elementen i.S.d. § 327a Abs. 3 S. 1 BGB gegenüber Verbrauchern vertreibt. Bereits die Definition einer Ware mit digitalen Elementen ist auch einige Zeit nach Inkrafttreten von § 327a Abs. 1 BGB jedoch noch einigermaßen unklar.

Beispiele dafür sind Smartphones oder Tablets im Hinblick auf darauf zu installierende, nicht ersetzbare Betriebssysteme wie etwa iOS auf einem iPad. Auch andere Geräte mit spezifischer Betriebssoftware bzw. Firmware wie etwa elektronische Klaviere, der nur per App steuerbare Wechselrichter einer Photovoltaikanlage oder der damit verbundene, App-gesteuerte Batteriespeicher fallen ebenfalls unter die Definition.

In dem Beispiel für diese Regelung bezieht sich die der Gesetzesänderung zugrundeliegende EU-Richtlinie 2024/825 in Erwägungsgrund 17 auf eine unproblematisch als solche zu identifizierende Ware mit digitalen Elementen. So soll es unzulässig sein, wenn ein Unternehmer die Verbraucherinnen oder Verbraucher auffordert, das Betriebssystem ihres Smartphones zu aktualisieren, jedoch die Information zurückhält, dass sich das Update negativ auf die Funktionsweise oder andere Merkmale, wie die Batterienutzung oder die allgemeine Performance auswirken wird.

Die Feststellung, dass eine Ware mit digitalen Elementen vorliegt, kann jedoch im Einzelfall problematisch sein. Sobald neben einer Software auch Hardware vertrieben wird, sollte überprüft werden, ob es sich dabei um eine Ware mit digitalen Elementen i.S.d. § 327a Abs. 3 S. 1 BGB handelt. Bei solchen Waren mit digitalen Elementen muss ab dem 27.09.2026 dann darüber informiert werden, ob sich ein Update negativ auf die Funktionsfähigkeit der Ware auswirkt.

Wichtig ist dabei die Abgrenzung: Die neue Nr. 23d erfasst ausdrücklich nur Waren mit digitalen Elementen, nicht hingegen reine digitale Inhalte oder digitale Dienstleistungen im Sinne des § 327 Abs. 1 BGB. Reine SaaS-Angebote, Cloud-Dienste oder eigenständig vertriebene Apps ohne Hardwarebezug fallen daher grundsätzlich nicht unter die neue Regelung. Die Abgrenzung kann im Einzelfall jedoch schwierig sein – etwa, wenn eine App zwar eigenständig erhältlich ist, aber bestimmungsgemäß mit einem spezifischen Hardwareprodukt zusammenwirkt. Anbieter sollten daher im Zweifel prüfen, ob ihr Produkt als Ware mit digitalen Elementen einzuordnen ist.

Wann ist ein Update „notwendig“?

Bei der Darstellung und Beschreibung von Updates ist Vorsicht geboten. Verbraucherinnen und Verbraucher sollten bei einem Update darüber informiert werden, ob es sich etwa um ein Sicherheitsupdate handelt, das zur sicheren Nutzung der Ware notwendig ist, oder ob das Update „lediglich“ der Verbesserung der Funktionalitätsmerkmale der Ware dient. Ein Update sollte daher nur dann als notwendig bezeichnet werden, wenn es etwa aus Sicherheitsgründen erforderlich ist, nicht jedoch, wenn neue Funktionalitäten oder Layouts eingeführt werden sollen.

In der Praxis enthalten viele Updates bisher sowohl sicherheitsrelevante Korrekturen als auch funktionale Verbesserungen. Die neue Regelung verbietet solche Updates nicht ausdrücklich. Untersagt ist lediglich die Bezeichnung von Updates als „notwendig“, wenn diese „lediglich der Verbesserung der Funktionalitätsmerkmale“ dienen – was bei einem gemischten Update gerade nicht der Fall ist.

Vorsicht ist dennoch geboten. Ein gemischtes Update uneingeschränkt als „notwendig“ zu bezeichnen, wenn dies nur für Teile des neuen Softwarepakets zutrifft, wäre womöglich ebenfalls irreführend und damit unzulässig im Sinne der neuen Vorschrift. Besser wäre es, in der Kommunikation transparent darzustellen, welche Bestandteile des Updates sicherheitsrelevant und damit tatsächlich notwendig sind und welche Bestandteile lediglich Verbesserungen darstellen. Unternehmer sollten bei gemischten Updates daher eine differenzierte Kommunikation wählen – etwa durch eine klare Trennung in den Update-Hinweisen oder durch den Hinweis, dass das Update neben sicherheitsrelevanten Korrekturen auch neue Funktionen enthält.

Was gilt für Softwareentwickler und Zwischenhändler?

Die Auswirkungen der Gesetzesänderungen auf Unternehmer, die Waren mit digitalen Elementen an Verbraucher vertreiben, sind somit recht klar. Komplizierter wird es allerdings für Softwareentwickler und Zwischenhändler von Software. So bleibt weitgehend unklar, welche Auswirkungen sich für Unternehmen ergeben, die ausschließlich Software entwickeln oder vertreiben, die zwar für Waren mit digitalen Elementen verwendet wird, diese Software aber an andere Unternehmer vertreiben, die sie wiederum als Teil einer Ware mit digitalen Elementen an Verbraucher vertreiben.

Der deutsche Gesetzgeber beschränkt sich darauf festzustellen, dass nicht alle Unternehmer – insbesondere nicht diejenigen, die ein Produkt lediglich vertreiben – Kenntnisse über die tatsächlichen Auswirkungen von Updates haben oder haben müssen. Grundsätzlich haben nur die Unternehmer Kenntnisse von den Auswirkungen und der Notwendigkeit von Updates, die für die Entwicklung von Updates verantwortlich sind. Unternehmer, die Waren mit digitalen Elementen vertreiben, müssen sich daher auf die von den Softwareentwicklern bereitgestellten Informationen verlassen können.

In der Lieferkette von Waren mit digitalen Elementen sollte daher insbesondere im Bereich der Softwareentwicklung und des Softwarevertriebs zukünftig in der Vertragsgestaltung darauf geachtet werden, klare Regelungen in Bezug auf Informationspflichten und den Umfang der zu liefernden Informationen für Updates zu treffen. Werden entsprechende Regelungen nicht getroffen und wird der Unternehmer, der die Waren an Verbraucher vertreibt, wegen unterbliebener oder falscher Informationen hinsichtlich der Updates in Anspruch genommen, drohen Regressansprüche in der Lieferkette.

Was ist jetzt zu tun?

Unternehmer, die Waren mit digitalen Elementen an Verbraucher vertreiben, sollten daher sicherstellen, dass sie ab dem 27.09.2026:

• Verbraucher transparent über negative Auswirkungen von Updates informieren;
• den Begriff „notwendig“ nur für sicherheits- oder funktionskritische Updates verwenden – und bei gemischten Updates differenziert kommunizieren, welche Bestandteile sicherheitsrelevant und welche reine Funktionsverbesserungen sind;
• soweit sie auf Informationen von Softwareentwicklern angewiesen sind oder Software anderweitig von Dritten beziehen, entsprechende Informationspflichten bereits jetzt vertraglich in der Lieferkette absichern.

Konkret empfiehlt sich folgender Fahrplan:

• Bestehende Update-Kommunikationsprozesse (z. B. Release Notes, In-App-Hinweise, E-Mail-Benachrichtigungen) auf Konformität mit der neuen Regelung überprüfen;
• interne Leitfäden oder Checklisten für die Klassifizierung von Updates (sicherheitsrelevant vs. funktional vs. gemischt) erstellen;
• bestehende Lieferverträge mit Softwareentwicklern und Zulieferern auf ausreichende Informationspflichten und Haftungsregelungen prüfen und, falls nötig, nachverhandeln.